Il concetto di pregiudizio è da sempre intangibile. Ma fondamentale specie nell’ottica di una società che veda il proprio capitale comporsi altresì da categorie speciali di partecipazioni. Invero, è l’art 2376 c.c., di pacifica analogica applicazione anche in tema di s.r.l., ad imporre la previa approvazione dell’assemblea speciale della categoria interessata, proprio in caso di modificazioni statutarie pregiudizievoli per i diritti di una di esse. È chiaro che alcune modifiche statutarie si espongono maggiormente al rischio di risultare pregiudizievoli. Tra queste, sicuramente le delibere di aumento oneroso del capitale sociale non proporzionale ovvero con esclusione del diritto di opzione. Eppure, la massima del Consiglio Notarile di Milano n. 207 chiarisce che in nessuna delle due anzidette ipotesi la modificazione è di per sé soggetta al vaglio delle assemblee speciali. Non sussiste, insomma, alcuna presunzione di pregiudizio. Occorrerà sempre necessariamente verificare caso per caso e, quindi, concretamente, la ricorrenza del pregiudizio dei diritti di una o più categorie esistenti. Noto come il contenuto delle categorie possa liberamente determinarsi, si prende atto di come ciò abbia comportato ad un ampliamento tale del novero della tipologia dei diritti diversi che un pregiudizio nemmeno nel caso di assunzione di tali peculiari delibere può darsi mai per scontato.
Con questa premessa di base, si riconosce e si comprende come potrebbe ben esservi interesse a che sia lo stesso statuto a sciogliere ogni dubbio interpretativo a prescindere dall’effettiva lesione di categoria.
E ciò, tanto nell’accezione della previsione di apposite clausole che espressamente richiedano la necessità dell’approvazione delle assemblee speciali, ad esempio, proprio per aumenti non proporzionali. Finendo così per avere natura ricognitiva, laddove i diritti diversi esistenti effettivamente subissero pregiudizio, ed addirittura attributiva di un ulteriore diritto diverso alla categoria o, meglio, di una competenza aggiuntiva alla relativa assemblea speciale (quella all’approvazione dell’aumento che pure non spetterebbe in virtù del disposto codicistico), ove lesione non vi fosse.
Altrettanto legittime sarebbero le clausole che programmaticamente escludano l’approvazione dell’assemblea speciale in tutti i casi di aumento non proporzionale ovvero in alcuni casi, rendendola necessaria solo nelle residue ipotesi, così derogando al regime legale ove l’aumento fosse veramente pregiudizievole. Siffatta clausola può ritenersi legittima perché non elimina tout court la tutela collettiva derivante dal 2376 c.c., bensì la rende inapplicabili in soli specifici casi. Solo in questi, il diverso diritto attribuito alla categoria sarebbe fin dall’origine sacrificabile dalle maggioranze dell’assemblea straordinaria generale.